Donation d’actions
Dans le cadre de leur planification successorale, les parents font souvent donation des actions de leur société à leurs enfants, tout en y restant actifs. Afin de ne pas trop défier le sort, cette donation est effectuée assez longtemps avant leur départ à la retraite. Bien entendu, les parents veulent rester à la tête de leur société encore un certain temps, au moins jusqu’à ce qu’ils partent à la retraite. De plus, afin de pouvoir continuer à subvenir à leurs besoins, beaucoup de donateurs souhaitent conserver, y compris après la donation, la possibilité de percevoir des dividendes de la société.
Réserve d’usufruit
Pour ces deux raisons, les actions sont généralement données avec réserve d’usufruit, de sorte que les enfants acquièrent uniquement la nue-propriété des actions. Ainsi, les parents, en leur qualité d’usufruitiers, pourront toujours exercer le droit de vote conféré par les actions (données) lors de l’assemblée générale (contrôle) et, d’autre part, auront (toujours) droit aux dividendes distribués par la société (revenus).
Il est vrai que les parents, en tant qu’usufruitiers, ont droit aux distributions de dividendes, mais reste à savoir si l’usufruitier a également droit à la distribution des réserves de liquidation déjà constituées et futures.
Avant d’étudier cette question plus en détail, il est sans doute utile de rappeler le contexte fiscal de la réserve de liquidation.
Réserve de liquidation
Les distributions de dividendes sont en principe soumises à un précompte mobilier de 30%. Afin d’atténuer quelque peu ce taux, les PME ont la possibilité, depuis l’exercice d’imposition 2015, de constituer la réserve de liquidation, c’est-à-dire réserver les bénéfices sur un compte distinct du passif au lieu de les distribuer immédiatement sous forme de dividendes. Une cotisation unique de 10% est ensuite retenue sur ce montant réservé. Un précompte mobilier de 20% ou 5% est dû sur le solde de ce montant réservé en cas de distribution, selon que la distribution intervient pendant le délai de cinq exercices complets qui suit la mise en réserve ou après ce délai. Si la société est (entièrement) liquidée, la réserve de liquidation est distribuée, avec exonération du précompte mobilier. D’après l’accord gouvernemental, les taux et le délai d’attente seraient modifiés prochainement.
En tant qu’usufruitiers, les parents ont-ils également droit à la distribution des réserves de liquidation ?
Pour résumer, la loi ne le prévoit pas, la jurisprudence ne l’établit pas pour le moment et les points de vue à ce sujet divergent dans la doctrine. Par conséquent, il n’est pas certain que l’usufruitier y ait effectivement droit.
La distribution d’une réserve de liquidation constitue-t-elle un dividende ?
Vue sous l’angle fiscal, la distribution d’une réserve de liquidation constitue un dividende. Les dividendes sont les fruits et reviennent donc à l’usufruitier.
Toutefois, du point de vue du droit civil, et le droit civil prime sur le droit fiscal, il n’y a pas d’unanimité. Techniquement, les bénéfices ne sont pas distribués au titre de dividende, mais sont ajoutés aux réserves pour une durée indéterminée. La question s’est donc très vite posée de savoir si le bénéfice intégré dans une réserve de liquidation sert à maintenir des fonds stables au sein de la société, ce qui jouerait en faveur du nu-propriétaire, ou s’il sert uniquement à extraire le bénéfice de la société de manière plus avantageuse fiscalement, ce qui, de ce point de vue, profiterait plutôt à l’usufruitier.
Fruits ou produits
Le Code civil fait une distinction entre les fruits et les produits. La distribution de fruits, tels qu’un dividende, n’a aucune incidence sur la valeur en capital des actions et revient à l’usufruitier, alors que les produits, s’ils sont distribués, auront une incidence négative sur la valeur en capital du bien donné et ne reviendront pas à l’usufruitier.
Sachant que la distribution d’une réserve de liquidation rogne bel et bien sur la valeur en capital des actions de la société, on pourrait conclure d’une lecture (trop ?) stricte de la loi que la distribution de la réserve de liquidation revient au nu-propriétaire. Même si plusieurs auteurs objectent d’emblée que cette conception stricte aurait des conséquences très injustes pour l’usufruitier qui a constitué à l’époque, avant la donation, une réserve de liquidation uniquement pour des raisons fiscales et ne pourrait pas y prétendre ou ne pourrait y prétendre que dans une mesure limitée après la donation.
La date de la constitution de la réserve de liquidation est-elle déterminante ?
Nous avons donc cherché des opinions plus élaborées dans la doctrine, même si le flou subsiste.
Certains auteurs font une distinction quant à la distribution d’une réserve de liquidation selon que celle-ci a été constituée avant ou après la donation. Au moment de la donation, la valeur de la donation est figée. Les réserves de liquidation déjà constituées déterminent également cette valeur. Si ces réserves de liquidation sont ensuite distribuées, cela diminuera la valeur en capital des actions données. De ce point de vue, on pourrait considérer la distribution plutôt comme un produit, ce qui bénéficie au nu-propriétaire. Bien entendu, la distribution de réserves de liquidation ayant été constituées après la donation n’aura pas d’incidence sur la valeur des actions données. Selon cette doctrine, la distribution reviendrait donc à l’usufruitier.
Certains juristes arrivent, quant à eux, à la conclusion que la distribution d’une réserve de liquidation correspond à un fruit revenant à l’usufruitier, quel que soit le moment où a été constituée la réserve de liquidation.
Quoi qu’il en soit, en cas de conflit, l’usufruitier et le nu-propriétaire ont tous deux des bases juridiques sur lesquelles appuyer leur prétention à la distribution de la réserve de liquidation.
Comment la réserve de liquidation est-elle répartie après un décès ?
Cette problématique peut également se poser lors des successions. Imaginons que le défunt a laissé au conjoint survivant et aux enfants une entreprise au sein de laquelle des réserves de liquidation ont été constituées. En principe, l’époux(-se) survivant(e) hérite de l’usufruit et les enfants héritent de la nue-propriété des actions. En cas de distribution, ces réserves de liquidation reviennent-elles au conjoint survivant (l’usufruitier) et/ou aux enfants (nus-propriétaires) ? Vous l’aurez compris, dans le droit des régimes matrimoniaux et le droit des successions aussi, la détermination de la personne ayant droit aux distributions est sujette à discussion si les statuts de la société ne prévoient rien sur ce point.
Voici à présent la bonne nouvelle !
Heureusement, il existe des possibilités de remédier à l’incertitude juridique évoquée ci-dessus.
Tout d’abord, le conseiller devra bien se renseigner auprès du client pour savoir à qui les réserves de liquidation déjà constituées et celles qui seront constituées après la donation devront revenir.
Les distributions peuvent être attribuées à la partie souhaitée moyennant l’intégration de clauses adéquates dans l’acte de donation et/ou les statuts de la société.
Même si l’on a oublié, au moment de la donation, de fixer des dispositions concernant le sort des réserves de liquidation, il est encore possible post factum d’élaborer une solution juridique appropriée.
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