Comme vous en avez sans doute déjà entendu parler, le ministre de la Justice a voulu moderniser le droit des sociétés et des associations. À cet effet, un Code des sociétés et des associations (en abrégé CSA) sera introduit, et remplacera l’actuel Code des sociétés et la loi du 27 juin 1921 sur les associations sans but lucratif, les fondations, les partis politiques européens et les fondations politiques européennes.
Dans la présente contribution, nous nous intéresserons de plus près aux nouveautés concernant la distribution de bénéfices dans les sociétés à responsabilité limitée (SRL). La SRL est le successeur de la SPRL.
Origine de la modernisation: suppression du concept de capital social
Une des principales modifications apportées par le CSA est incontestablement la suppression du concept de capital social. Une SRL pourra en effet être constituée sans qu’un euro soit libéré.
À ce jour, le capital d’une SPRL a une double fonction. D’un côté, le capital constitue la base de la répartition des produits de la SPRL entre les associés, parce que les associés participent obligatoirement aux bénéfices proportionnellement à leur part dans le capital social. De l’autre, le capital constitue une réserve pour les créanciers de la société, dans la mesure où (i) le capital minimum ne peut être redistribué au cours de l’existence de la société (pas même dans le contexte d’une réduction de capital) et (ii) un délai de 2 mois est prévu en cas de réduction de capital en espèces durant lequel aucun paiement ne peut être effectué par la SPRL et durant lequel les créanciers peuvent - sous certaines conditions - exiger des sûretés.
La première fonction du capital est remplacée par la grande liberté contractuelle accordée par le CSA aux associés qui peuvent désormais décider librement de la clé de répartition mutuelle qu’ils appliqueront lors de la distribution des bénéfices de la SRL.
Quant à la fonction de protection des créanciers du capital, elle est remplacée dans le CSA (entre autres) par un plan financier plus étendu, une nouvelle procédure de sonnette d’alarme et une nouvelle procédure de distribution des bénéfices à laquelle nous nous intéresserons davantage ci-après.
L’AG demeure l’organe compétent…
Dans la SRL aussi, l’assemblée générale sera compétente pour décider de l’affectation des bénéfices et donc de la distribution des dividendes (art. 5:141, alinéa 1er CSA).
… mais un acompte sur dividende sera désormais possible!
Ce qui est nouveau, en revanche, c’est que l’assemblée générale d’une SRL pourra déléguer statutairement la compétence de distribuer des dividendes à l’organe de gestion (art. 5:141, alinéa 1er CSA). Ce système est comparable au système des acomptes sur dividendes déjà d’application à l’heure actuelle dans la SA.
L’organe de gestion pourra distribuer le bénéfice de l’exercice en cours et celui de l’exercice précédent, et ce, pour ce dernier, aussi longtemps que les comptes annuels de l’exercice précédent n’auront pas été approuvés. L’organe de gestion pourra également distribuer les bénéfices reportés d’exercices antérieurs. Si, par contre, la société affiche des pertes reportées d’exercices antérieurs, celles-ci devront être déduites du bénéfice distribuable. L’organe de gestion ne pourra pas distribuer les réserves (in)disponibles constituées.
Un double test sera désormais requis en vue de pouvoir procéder à une distribution de bénéfices
À l’heure actuelle, dans une SPRL, il faut procéder à un test d’actif net pour déterminer si une distribution de bénéfices peut avoir lieu. Plus précisément, la distribution de bénéfices ne peut avoir pour conséquence que l’actif net[1] de la société soit réduit à un montant inférieur au capital social (éventuellement augmenté des réserves non distribuables).
Après introduction du CSA, il faudra procéder à deux tests, à savoir un test d’actif net adapté et un tout nouveau test de liquidité.
Test d’actif net adapté
Le test d’actif net est comparable au test actuel, à la différence près que, du fait de la disparition du concept de capital social dans la SRL, le capital social ne peut plus servir de référence. Aucune distribution ne sera désormais possible si l’actif net est négatif ou le deviendrait à la suite de la distribution. Le cas échéant, il faut tenir compte des capitaux propres légalement ou statutairement indisponibles (p. ex. l’ancien capital social et la réserve légale de la SPRL / la réserve indisponible constituée à l’occasion du rachat d’actions propres).
La nouveauté est que le test d’actif net devra désormais être réalisé sur la base ‘des derniers comptes annuels approuvés ou d’un état plus récent résumant la situation active et passive’. Il s’ensuit que l’assemblée générale pourra désormais distribuer des bénéfices d’un exercice non encore clôturé sur la base d’une situation active et passive intermédiaire, ce qui permettra une remontée plus rapide des bénéfices. Le contenu de la situation active et passive ne peut en aucun cas être dépassé et devra faire l’objet d’une évaluation préalable par le commissaire, si la société en a un (art. 5:142, alinéa 2er CSA). Dans les sociétés sans commissaire, il n’y a donc pas de contrôle révisoral obligatoire.
Un tout nouveau test de liquidité
Si le test d’actif net révèle que la distribution de bénéfices projetée est possible, l’organe de gestion doit procéder à un second test, à savoir un test de liquidité (art. 5:143 CSA). La distribution de bénéfices ne peut avoir lieu avant que ce test ait été réalisé.
Le test de liquidité doit permettre à l’organe de gestion de vérifier si ‘à la suite de la distribution, la société pourra, en fonction des développements auxquels on peut raisonnablement s’attendre, continuer à s’acquitter de ses dettes au fur et à mesure de leur échéance pendant une période d’au moins douze mois à compter de la date de la distribution’. À cet égard, l’organe de gestion devra tenir compte des développements futurs qui n’apparaissent pas nécessairement dans le bilan (p. ex. les éventuels investissements planifiés).
L’organe de gestion devra rédiger un rapport sur le test de liquidité, qui ne doit certes pas être rendu public.
Le commissaire (si la société en un a) se voit à nouveau confier une mission, celle d’évaluer ‘les données comptables et financières historiques et prospectives de ce rapport’ (art. 5:143, alinéa 2 CSA) et devra mentionner dans son rapport de contrôle annuel qu’il a exécuté cette mission. Dans les sociétés sans commissaire, il n’y a donc à nouveau pas de contrôle révisoral prévu.
Les membres de l’organe de gestion seront en outre solidairement responsables envers la société et les tiers, s’il apparaît qu’ils auraient dû savoir que la société ne serait manifestement plus en mesure de s’acquitter de ses dettes à la suite de la distribution.
Sanction en cas de réalisation incorrecte des tests
La société peut demander le remboursement de toute distribution effectuée en violation des articles 5:142 et 5:143 par les actionnaires qui l’ont reçue, qu’ils soient de bonne ou mauvaise foi. Ce dernier point constitue une nouveauté, étant donné que les actionnaires de bonne foi ne pouvaient jusqu’à présent être tenus de rembourser les distributions de bénéfices dont ils avaient bénéficié.
Conclusion
La distribution de bénéfices dans la SRL devient, selon nous, beaucoup plus complexe.
À l’heure actuelle, la réalisation du test d’actif net suffit pour procéder valablement à une distribution. Il faudra désormais procéder à deux tests, établir un rapport supplémentaire et, le cas échéant, faire appel à deux reprises à l’intervention du commissaire.
En outre, l’introduction du test de liquidité et la responsabilité des administrateurs y associée créeront inévitablement des tensions si le test d’actif net révèle qu’un bénéfice peut être distribué, mais que l’organe de gestion estime sur la base du test de liquidité que la distribution risque de compromettre la solvabilité de la société. Pour limiter au maximum ces tensions, il nous paraît indiqué que l’organe de gestion n’attende pas que l’assemblée générale décide de procéder à une distribution de bénéfices avant de réaliser le test de liquidité, mais qu’il prépare déjà ce test préalablement à l’assemblée générale à l’ordre du jour de laquelle figure la distribution. L’organe de gestion et les actionnaires pourront alors engager le dialogue à l’occasion de l’assemblée générale pour ainsi parvenir à une décision plus avisée.
D’un autre côté, la possibilité de distribuer des acomptes sur dividendes et la possibilité de distribuer le bénéfice de l’exercice en cours permettront une remontée plus rapide des bénéfices, ce qui augmentera assurément l’attrait de la SRL.
[1] Actif net = montant total de l’actif, tel qu’il ressort du bilan, diminué des provisions et des dettes.
En vue de la distribution de dividendes et tantièmes, les fonds propres ne peuvent inclure:
1° le montant non encore amorti des frais de constitution et d’extension
2° sauf dans des cas exceptionnels, à mentionner et à motiver dans l’annexe aux comptes annuels, le montant non encore amorti des frais de recherche et de développement.
