Le ministre de la Justice a voulu s’atteler à la modernisation du droit des sociétés et des associations. Vous en avez certainement entendu parler. À cet effet, un Code des sociétés et des associations (en abrégé CSA), qui remplacera l’actuel Code des sociétés et la loi du 27 juin 1921 sur les associations sans but lucratif, les fondations, les partis politiques européens et les fondations politiques européennes, sera introduit.
Le projet du CSA a été déposé au Parlement avant l’été, mais depuis celui-ci a déjà été soumis à deux reprises à l’avis du Conseil d’État et fait actuellement encore l’objet d’amendements déposés au Parlement. Bien que le texte de loi définitif n’ait donc pas encore été arrêté, nous souhaitons, au cours des prochains mois, vous faire part des principales modifications.
Dans cette première contribution, il sera question des nouveautés en matière d’administration de la SA et de la SRL (en tant que successeur de la SPRL).
Possibilité d’administration unipersonnelle de la SA
L’administration unipersonnelle sera désormais également possible dans la société anonyme (SA). À ce jour, une SA doit être administrée par un conseil d’administration collégial, composé d’au moins trois membres. Seules les SA qui comptent deux actionnaires ou moins peuvent être administrées par deux administrateurs.
L’obligation de disposer d’un conseil d’administration collégial composé de plusieurs personnes posait problème dans bon nombre de PME qui avaient adopté la forme d’une SA, étant donné - entre autres en raison du risque de responsabilité - qu’il y avait souvent trop peu de candidats pour seconder (le représentant de) l’actionnaire principal au conseil d’administration. Cette situation pouvait également poser problème pour l’actionnaire principal car l’obligation de nommer au moins un collègue-administrateur l’obligeait à tolérer au moins un ‘indiscret’ au plus haut niveau administratif et à lui accorder certains droits de vote et d’investigation légaux.
La possibilité d’administration unipersonnelle de la SA sera dès lors accueillie avec enthousiasme dans la pratique car elle permettra de simplifier considérablement l’administration de la PME-SA.
L’unique administrateur d’une SA pourra par ailleurs se voir accorder un droit de veto à l’égard de certaines décisions (modification des statuts, distribution des bénéfices...), ce qui peut être très intéressant, surtout dans le contexte de la succession familiale.
Suppression du terme de ‘gérant’ dans la SRL
À ce jour, l’organe de gestion d’une société privée à responsabilité limitée est qualifié de gérant ou de collège de gérants, tandis que dans le contexte d’une SA et dans celui d’une société coopérative à responsabilité limitée (SCRL), on parle d’administrateur ou de conseil d’administration.
Le législateur a choisi de ne plus faire cette distinction, de sorte qu'il sera désormais également question d’administrateur dans le contexte d’une société à responsabilité limitée (SRL), à savoir le successeur de la SPRL. Le terme de ‘gérant’ disparaîtra donc progressivement.
Interdiction pour une même personne de siéger en plusieurs qualités au sein d’un même organe de gestion
À ce jour, il est possible de siéger en plusieurs qualités au sein d’un organe de gestion collégial d’une société, par exemple en nom propre et en tant que représentant permanent d’un ou plusieurs autres administrateurs-personnes morales. Dans la pratique, on avait souvent recours à cette solution pour atteindre le nombre minimum d’administrateurs ou pour accorder effectivement un droit de vote multiple à une personne déterminée au sein du conseil d’administration.
En vertu de la nouvelle loi, une même personne ne pourra plus être désignée comme membre du conseil d’administration qu’en une seule qualité. Les sociétés qui pratiquent aujourd’hui le cumul devront y mettre un terme.
Possibilité d’un modèle d’administration duale
Toute SA (à l’exclusion des SRL donc) aura la possibilité d’opter pour un modèle d’administration duale, avec un conseil de surveillance global nommé par l’assemblée générale, qui constituera lui-même un conseil de direction.
Il s’agit d’un ‘véritable’ système dual, dans lequel aucun administrateur ni directeur ne peut siéger au sein des deux organes. Les deux organes ont par ailleurs des compétences exclusives distinctes: le conseil de surveillance, comme son nom l’indique, exercera une surveillance sur le conseil de direction qui assumera la direction opérationnelle de la société et aura la compétence résiduelle, ce qui signifie que le conseil de direction sera compétent pour tout ce qui n’a pas été attribué au conseil de surveillance ou à l’assemblée générale par le CSA et les statuts.
Il ne fait aucun doute que le modèle d’administration duale sera perçu comme trop contraignant par de nombreuses PME, d’autant que le législateur n’a pas prévu la possibilité d’introduire un modèle dual avec un conseil de direction répondant à un administrateur individuel.
Le système ci-dessus remplacera l’actuel comité de direction qui, après l’introduction du CSA, n’existera plus que pour les sociétés du secteur financier (par exemple, les banques et les compagnies d’assurances).
Possibilité de protection contre le licenciement et de régimes de licenciement pour les administrateurs d’une SA
À ce jour, le Code des sociétés prescrit que le mandat d’un administrateur d’une SA peut être révoqué à tout moment par l’assemblée générale (révocabilité ‘ad nutum’), ce qui signifie qu’il est actuellement impossible d’offrir à l’administrateur d’une SA - en sa qualité d’administrateur - une protection contre le licenciement, par exemple en fixant un délai de préavis ou en lui octroyant une indemnité de licenciement déterminée.
La révocabilité ‘ad nutum’ est toujours la règle dans le CSA, mais le législateur prévoit la possibilité d’y déroger dans les statuts ou – si les statuts ne mentionnent rien qui y fasse obstacle – dans le contrat conclu avec l’administrateur. Il sera dès lors possible de protéger un administrateur contre le licenciement pendant une période déterminée, par exemple en lui garantissant une durée minimale déterminée ou en prévoyant un délai de préavis ou une indemnité de licenciement.
Redéfinition de la gestion journalière
Dans son arrêt du 26 février 2009, la Cour de cassation a considéré que les actes qui ne relèvent pas de la vie quotidienne de la société (actes non récurrents) ne relèvent de la gestion journalière que s’ils sont de peu d’importance et nécessitent une solution d’une promptitude telle qu’ils ne peuvent attendre une réunion du conseil d’administration. Cet arrêt a eu pour effet que, dans la pratique, seul un nombre limité d’actes non récurrents relevaient de la gestion journalière et que, pour ce motif, il fallait souvent travailler avec des mandats spéciaux afin de garantir une représentation correcte.
Le nouveau CSA renoue avec l’ancienne doctrine d’avant l’arrêt de la Cour de cassation de 2009 et définit la gestion journalière comme (i) les actes courants/décisions courantes et (ii) les actes non courants/décisions non courantes dont le peu d’importance ou (donc plus et) l’urgence ne justifient pas la convocation du conseil d’administration. Cette dernière précision implique qu’un plus grand nombre de décisions/d’actes relèveront à nouveau de la gestion journalière, ce qui dans la pratique sera applaudi.
Gestion journalière aussi dans une SRL
Nous préciserons qu’il sera également possible sous la nouvelle loi de désigner un organe de gestion journalière dans la nouvelle SRL. Cette possibilité fait actuellement encore défaut pour la SPRL.
Nouvelle procédure de règlement des conflits d’intérêts
Plusieurs nouveautés sont également à signaler en matière de règlement des conflits d’intérêts. Cette procédure s’applique lorsqu’un administrateur a un intérêt financier à une décision qui doit être prise par l’organe de gestion, qui est opposé à celui de la société (ci-après dénommé ‘intérêt opposé’). Un exemple classique est l’administrateur qui est propriétaire d’un immeuble et qui le loue à la société.
À ce jour, il y a un amalgame de procédures qui varient selon la forme juridique, les activités, le modèle de gestion et le nombre d’associés de la société concernée.
Après l’introduction du CSA, le principe de base sera que l’administrateur en question ne pourra plus participer aux délibérations ni au vote concernant un point de l’ordre du jour auquel il a un intérêt opposé.
S’il y a d’autres administrateurs qui n’ont pas d’intérêt opposé, ils prendront la décision.
Si l’administrateur qui a un intérêt opposé est l’unique administrateur ou si tous les administrateurs ont un intérêt opposé, la décision devra être soumise à l’assemblée générale. Si l’administrateur qui a un intérêt opposé est également actionnaire, il pourra participer normalement aux délibérations et au vote sur la décision proposée lors de l’assemblée générale.
Si l’assemblée générale approuve la décision, l’organe de gestion (y compris l’administrateur qui a l’intérêt opposé) pourra exécuter la décision normalement.
Si l’intérêt opposé se présente au niveau du comité de direction, la décision devra être soumise au conseil de surveillance. Si des membres du conseil de surveillance ont un intérêt opposé, il sera procédé de la manière décrite ci-dessus (abstention du membre ayant un intérêt opposé et, le cas échéant, soumission de la décision à l’assemblée générale).
Dans une prochaine publication, nous nous intéresserons de plus près à la SRL sans capital.
