Huidige wetgeving over ketenaansprakelijkheid
Om de tewerkstelling van illegale derdelanders verder in te dijken, werd er een hoofdelijke aansprakelijkheid tot betaling van de lonen van deze werknemers in het leven geroepen. Deze hoofdelijke aansprakelijkheid voor de betaling van de lonen van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen is van toepassing in alle sectoren. De strafbaarstelling verschilt naargelang het niveau van de keten waarin men zich bevindt.
Rechtstreekse onderaanneming
De aannemer (in afwezigheid van een keten van onderaannemers) en de intermediaire aannemer (in het kader van een keten van onderaannemers) zijn in principe steeds hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van het loon dat hun rechtstreekse onderaannemer verschuldigd is aan illegaal verblijvende derdelanders.
Zij kunnen echter deze hoofdelijke aansprakelijkheid ontlopen door een verklaring in de dienstverleningsovereenkomst op te nemen waarin hun rechtstreekse onderaannemers verklaren dat zij geen illegaal verblijvende onderdanen van derde landen tewerkstellen en zullen tewerkstellen. Op die manier wordt het risico op hoofdelijke aansprakelijkheid bijgevolg uitgehold. Echter herleeft de hoofdelijke aansprakelijkheid opnieuw van zodra de (intermediaire) aannemer kennis krijgt van illegale tewerkstelling door een van zijn rechtstreekse onderaannemers (bv. door kennisgeving van de sociale inspectie).
In dit geval heeft de hoofdelijke aansprakelijkheid enkel betrekking op toekomstige loonschulden. D.w.z. het loon dat verschuldigd is vanaf het moment dat de (intermediaire) aannemer op de hoogte is gebracht van de illegale tewerkstelling door zijn rechtstreekse onderaannemer en uitsluitend met betrekking tot het loon voor de werken die gepresteerd werden in het kader van de betreffende overeenkomst.
Onrechtstreekse onderaanneming
Onrechtstreekse onderaanneming speelt enkel in aanwezigheid van een keten van onderaannemers. In dit geval zijn de hoofdaannemer en de intermediaire aannemer in principe slechts hoofdelijk aansprakelijk vanaf het moment dat zij kennis krijgen van de illegale tewerkstelling door een van de onrechtstreekse onderaannemers (bv. door kennisgeving van de sociale inspectie). Er is sprake van een onrechtstreekse onderaannemer als er geen contractuele relatie bestaat met de hoofdaannemer en/of intermediaire aannemer.
Ook hier betreft de hoofdelijke aansprakelijkheid enkel toekomstige loonschulden.
Opdrachtgever
De hoofdelijke aansprakelijkheid van de opdrachtgever speelt zowel in het kader van een keten van onderaannemers als buiten een dergelijke keten.
De opdrachtgever, die weet dat zijn rechtstreekse of onrechtstreekse (onder)aannemer één of meerdere illegaal verblijvende onderdanen van derde landen tewerkstelt, is hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van het nog verschuldigde loon door genoemde aannemer of onderaannemer. Deze aansprakelijkheid betreft het loon voor arbeidsprestaties die door deze illegaal verblijvende onderdanen zijn verricht vanaf het moment dat de opdrachtgever op de hoogte was van dit feit, en die ten goede kwamen aan de opdrachtgever.
Toekomstige wijziging vanaf 1 januari 2025 in Vlaanderen
Om de uitholling van de hoofdelijke aansprakelijkheid tegen te gaan heeft Vlaanderen beslist om de zorgvuldigheidsplicht van de (intermediaire) aannemer te verstrengen.[1] De wetgeving is enkel van toepassing voor activiteiten in Vlaanderen en heeft enkel betrekking op de strafrechtelijke aansprakelijkheid in het kader van rechtstreekse aanneming.
Uitbreiding zorgvuldigheidsplicht
De verstrenging van de zorgvuldigheidsplicht houdt in dat naast de schriftelijke verklaring in de dienstverleningsovereenkomst, de (intermediaire) aannemer volgende documenten vooraf moet opvragen bij zijn rechtstreekse onderaannemer:
- Identificatie- en contactgegevens van de rechtstreekse onderaannemer
- De persoonlijke gegevens, de gegevens over de verblijfsrechtelijke situatie en de gegevens over de tewerkstelling van de buitenlandse werknemers en buitenlandse zelfstandigen van de rechtstreekse onderaannemer.
De Vlaamse regering heeft een checklist opgesteld met de aan te leveren documenten, die verschillend zijn naargelang de context van de arbeidsmigratie. Er wordt een onderscheid gemaakt naargelang er al dan niet gebruik wordt gemaakt van het vrij verkeer van diensten. Als er gebruik wordt gemaakt van het vrij verkeer van diensten, spreekt men van intracommunautaire dienstverlening. Dit betreft de zogenaamde “Vander-Elst-vrijstelling”. Als er geen gebruik wordt gemaakt van het vrij verkeer van diensten en de derdelander vast in België werkt, gelden de normale regels over toelating tot arbeid.
|
Intracommunautaire dienstverlening
|
Toelating tot arbeid
|
|
Bewijs van geldig paspoort (of gelijkgestelde reistitel) van alle onderdanen van derde landen die worden tewerkgesteld door de rechtstreekse onderaannemer of die zelfstandige beroepsactiviteiten uitoefenen in opdracht van de rechtstreekse onderaannemer en van de rechtstreekse onderaannemer natuurlijke persoon
|
Idem
|
|
Bewijs van recht op verblijf of de verblijfsvergunning van meer dan 3 maanden in lidstaat van de EER of Zwitserse bondstaat waar de betreffende onderdanen van derde landen verblijven
|
Bewijs van wettig verblijf
|
|
Indien van toepassing, bewijs van inschrijving in het Limosakadaste
|
Bewijs van een geldige Belgische toelating tot arbeid of beroepskaart van de voormelde onderdanen van derde landen
|
|
A1 formulier (minstens ontvangstbewijs van de aanvraag)
|
Voor werknemers bewijs DIMONA
|
Praktische toepassing
Tegen 1 januari 2025 zou er een onlineapplicatie worden ontwikkeld waarin bepaalde van deze documenten geraadpleegd kunnen worden. De (intermediaire) aannemer moet nagaan of de nodige gegevens aanwezig zijn in deze applicatie. Als de gegevens niet beschikbaar zijn in de applicatie, moet de (intermediaire) aannemer deze opvragen bij zijn rechtstreekse onderaannemer (met uitzondering van een geldig paspoort). Het is hierbij belangrijk om een deadline voor de aanlevering van deze documenten te communiceren. Als de rechtstreekse onderaannemer de gegevens niet aanlevert (binnen de aangegeven deadline), moet de (intermediaire) aannemer de sociale inspectie hiervan onmiddellijk op de hoogte brengen.
Indien gewenst kunnen (intermediaire) aannemers zich voor deze uitgebreidere zorgvuldigheidsplicht laten bijstaan door een sociale dienstverrichter (i.e. mandatarissen die in naam en voor rekening van werkgevers formaliteiten over sociale zekerheid in een rechtstreekse relatie met de instellingen van sociale zekerheid vervullen) of een erkend sociaal secretariaat.
Marginale controle
Het gaat louter om een zorgvuldigheidsplicht en geen controleplicht van de geldigheid van de documenten. Uiteraard dient de (intermediaire) aannemer steeds zijn gezond verstand aan de dag te leggen en bijvoorbeeld na te gaan of de geldigheidsdatum van de documenten nog niet is verstreken.
Uitbreiding toepassingsgebied
Naast de verstrenging van de zorgvuldigheidsplicht voorziet de nieuwe wetgeving ook in een uitbreiding van het toepassingsgebied. De nieuwe wetgeving is niet enkel van toepassing op derdelanders onder het werknemer statuut, maar ook op zelfstandigen. Het gaat onder andere over de rechtstreekse onderaannemer die zelf als zelfstandige (bestuurder/ werkende vennoot) diensten levert.
Het is echter niet duidelijk of het ook de situatie betreft waarbij de rechtstreekse onderaannemer zelfstandige natuurlijke personen in opdracht van hem diensten laat leveren. Het besluit van de Vlaamse regering spreekt immers over “onderdanen van derde landen die zelfstandige beroepsactiviteiten uitoefenen in opdracht van de rechtstreekse onderaannemer”. Als dit laatste het geval zou zijn, wordt er een extra stap in de keten van de aansprakelijkheid toegevoegd. De toepassing in de praktijk zal hierover duidelijkheid moeten brengen.
Strafrechtelijke sanctie
Als de (intermediaire) aannemer deze (nieuwe) verplichtingen niet naleeft en er sprake is van een inbreuk op illegale tewerkstelling zal hij gesanctioneerd worden met een sanctie niveau 4. Het gaat om ofwel strafrechtelijke sancties (gevangenisstraf van 6 maanden tot 3 jaar[2] en/of strafrechtelijke geldboete van 4.800 EUR tot 56.000 EUR) of administratieve sancties (geldboete van 2.400 EUR tot 28.000 EUR). De geldboeten moeten vermenigvuldigd worden met het aantal betrokken buitenlandse onderdanen op wie de inbreuk betrekking heeft met een maximum van 100.
Besluit - To do
In geval van activiteiten in Vlaanderen zullen (intermediaire) aannemers vanaf 1 januari 2025 bijkomende informatie en documenten moeten opvragen van hun rechtstreekse onderaannemers. Deze documenten moeten ter beschikking worden gehouden van de sociale inspectiediensten. Het is bijgevolg belangrijk om nu uw dienstverleningsovereenkomsten met onderaannemers na te kijken en desgevallend bijkomende bepalingen op te nemen.
[1] Decreet 27 oktober 2023 tot wijziging van de wet van 30 april 1999 over de tewerkstelling van buitenlandse werknemers, BS 30 november 2023; Besluit Vlaamse Regering tot wijziging van het besluit van de Vlaamse regering van 7 december 2018 houdende uitvoering van de wet van 30 april 1999 over de tewerkstelling van buitenlandse werknemers, wat betreft de aan te brengen gegevens bij onderaanneming, BS 5 juni 2024.
[2] Voor rechtspersonen wordt de gevangenisstraf omgezet in een geldboete van 24.000 EUR tot 576.000 EUR.
