Eén van de vragen die ons sinds de invoering van het nieuwe Wetboek van vennootschappen en verenigingen (hierna het ‘WVV’) op 1 mei 2019 het vaakst wordt gesteld, is de vraag welke vennootschapsvorm men best kiest: de NV of de BV. In huidige bijdrage proberen wij de overblijvende significante verschillen tussen beide rechtsvormen in kort bestek uiteen te zetten.
WVV zorgt voor convergentie tussen NV en BV
Het hoeft geen betoog dat met de invoering van het WVV zeer ingrijpende wijzigingen werden aangebracht in het Belgisch vennootschapsrecht, met name wat betreft de BV (de opvolger van de BVBA). Maar ook het NV-recht onderging een aantal belangrijke wijzigingen. Statutaire vrijheid werd hierbij voor beide rechtsvormen meer dan ooit het codewoord, wat betekent dat de vrij grote verschillen tussen de oude BVBA en NV nu grotendeels zijn verdwenen, of op zijn minst kunnen worden weggewerkt in de statuten.
Zo kan een NV voortaan ook door één persoon worden opgericht én bestuurd, en kan in beide vennootschapsvormen worden gewerkt met meervoudig stemrecht en preferente dividenden.
Bovendien kan de beperkte overdraagbaarheid van aandelen van de oude BVBA (een van de oerkenmerken van deze rechtsvorm) voortaan in de BV statutair worden opgeheven, waardoor de al dan niet vrije overdraagbaarheid van aandelen geen kenmerkend onderscheid meer vormt tussen de NV en de BV, zoals dat voorheen wel het geval was.
Tot slot kan een orgaan van dagelijks bestuur ook worden ingericht in de BV. Deze mogelijkheid bestond al langer in de NV maar was niet voorzien in de BVBA.
Kortom: we focussen ons hieronder dus niet zozeer op welke wijzigingen het WVV allemaal heeft aangebracht aan beide rechtsvormen, maar wel op welke (significante) verschillen er thans nog overblijven.
Belangrijkste overblijvende verschillen tussen BV en NV[1]
Het (ontbreken van) kapitaal
Eén van de grootste verschillen is dat een BV geen kapitaal meer heeft. Dit betekent echter niet dat oprichters van een BV kunnen starten zonder de vennootschap te voorzien van de nodige financiële middelen. Zij moeten er immers voor zorgen dat de BV bij de oprichting over een eigen vermogen beschikt dat, mede gelet op de andere financieringsbronnen, toereikend is in het licht van de voorgenomen bedrijvigheid van de BV. Deze financiële middelen kunnen de vorm aannemen van eigen vermogen (via inbrengen door de oprichters), maar ook vreemd vermogen (bijvoorbeeld aandeelhoudersleningen of bancaire financiering) komt hiervoor in aanmerking.
Indien blijkt dat het aanvangsvermogen (met andere woorden de voorziene financiële middelen) bij oprichting kennelijk ontoereikend was voor de normale uitoefening van de voorgenomen bedrijvigheid over ten minste twee jaar, zijn de oprichters hoofdelijk aansprakelijk voor de verbintenissen van de vennootschap in geval van faillissement dat binnen de eerste drie jaar na de oprichting ervan wordt uitgesproken.
Deze financieringsoefening vertaalt zich in een uitgewerkt financieel plan, dat door de oprichters moet worden overhandigd aan de notaris die de oprichtingsakte verlijdt.
In een NV moeten de oprichters nog steeds een minimumkapitaal van €61.500 volstorten, hetzij door een inbreng in geld of een inbreng in natura. Voor het overige gelden voormelde regels inzake het voorzien van toereikende financiële middelen voor de eerste twee jaar, de opmaak van een financieel plan en de oprichtersaansprakelijkheid ook voor een NV.
Impact van het verschil op de keuze van de rechtsvorm:
- Voor startende ondernemers of kleinere organisaties met een beperkte financieringsnood, kan het verplichte minimumkapitaal van €61.500 een te belangrijke financiële drempel zijn om voor de rechtsvorm van een NV te kiezen. Zij zullen allicht geneigd zijn om eerder te werken met een BV, waarin geen minimumkapitaal wordt opgelegd en er meer flexibiliteit wordt geboden bij het samenstellen van de financieringsmix in het kader van de vorming van het aanvangsvermogen.
- Grote organisaties of ondernemers met kapitaalintensieve activiteiten zullen minder hinder ondervinden van het vereiste minimumkapitaal van de NV en eerder geneigd zijn naar andere aspecten/voordelen van de NV (zie hieronder) te kijken.
Aanleg van een wettelijke reserve
In een NV moet de algemene vergadering elk jaar een bedrag inhouden van ten minste 5% van de nettowinst voor de vorming van een reservefonds (vaak ‘wettelijke reserve’ genoemd). Deze verplichting eindigt wanneer het bedrag van het reservefonds 10% van het kapitaal heeft bereikt.
Een dergelijke verplichting tot aanleg van een reservefonds bestaat niet binnen de BV.
Impact van het verschil op de keuze van de rechtsvorm:
- Tot het reservefonds volledig is gevormd, zal er in de NV minder winst kunnen worden uitgekeerd. Dit nadeel vergroot vanzelfsprekend naarmate het (start)kapitaal van de NV groter is in omvang. In de mate dat er maximaal en snel winsten moeten worden opgestroomd in de organisatie, kan dit als een nadeel worden ervaren ten aanzien van de BV.
Andere regels inzake winstuitkering
Zowel in de NV als in de BV kunnen dividenden worden uitgekeerd door de algemene vergadering van aandeelhouders en door het bestuursorgaan. Het bestuursorgaan moet deze bevoegdheid dan wel expliciet toegekend krijgen in de statuten.
In beide vennootschapsvormen moet een dergelijke dividenduitkering worden gedaan op basis van een nettoactieftest, waarvan de bijzonderheden grotendeels afhangen van de timing van de uitkering en het vennootschapsorgaan dat daartoe beslist. In grote lijnen komt het erop neer dat de uitkering er niet toe mag leiden dat het nettoactief van de vennootschap zou dalen tot een bepaald, wettelijk gedefinieerd drempelbedrag.
Bij de NV is dit het bedrag van het kapitaal, vermeerderd met een aantal niet uitkeerbare eigen vermogensposten.
Bij de BV mag het nettoactief niet negatief worden, of niet dalen beneden het bedrag van het krachtens de wet of de statuten onbeschikbaar gemaakte eigen vermogen (indien dit aanwezig is in de BV). Bij afwezigheid van wettelijk of statutair onbeschikbaar gemaakt eigen vermogen, kan in de BV dus het ganse nettoactief (met inbegrip van de verrichte inbrengen in geld) worden uitgekeerd en bestaat er in de BV dus een grotere ruimte en vrijheid tot uitkering van winsten dan bij de NV het geval is.
Deze ruimte en vrijheid heeft evenwel een prijs. In de BV bestaat immers de verplichting om bij iedere uitkering aan de aandeelhouders een ‘liquiditeitstest’ uit te voeren. In deze liquiditeitstest zal het bestuursorgaan moeten vaststellen dat de vennootschap, volgens de redelijkerwijs te verwachten ontwikkelingen, na de uitkering in staat zal blijven haar schulden te voldoen naarmate deze opeisbaar worden over een periode van ten minste twaalf maanden te rekenen van de datum van de uitkering. Het besluit van het bestuursorgaan wordt verantwoord in een verslag dat niet wordt neergelegd. In de vennootschappen waarin een commissaris is aangesteld, beoordeelt hij de historische en prospectieve boekhoudkundige en financiële gegevens van dit verslag.
Een dergelijke liquiditeitstest is niet van toepassing in een NV, waar enkel de duidelijke en kwantitatieve beperkingen van de nettoactieftest van toepassing zijn.
In de praktijk blijkt de liquiditeitstest verschillende vragen op te roepen en voor verschillende implementatieproblemen te zorgen. Bovendien zorgt het voor extra papierwerk en is het bijkomend advies van externe accountants/financiële adviseurs hierbij vaak onontbeerlijk. De liquiditeitstest veronderstelt immers een moeilijke en complexe beoordeling door het bestuursorgaan, niet alleen van de cijfers zoals deze zijn opgenomen in de jaarrekening of een recente tussentijdse staat van activa en passiva, maar ook van de verwachte evolutie van de financiële parameters van de vennootschap in het jaar dat volgt op de uitkering.
Bovendien lopen de bestuurders die de liquiditeitstest niet of onzorgvuldig uitvoeren, niet te verwaarlozen risico’s. Zo zijn bestuurders die behoorden te weten dat de vennootschap ten gevolge van de uitkering kennelijk niet meer in staat zou zijn haar schulden te voldoen gedurende het jaar dat volgt op de uitkering, tegenover de vennootschap en derden hoofdelijk aansprakelijk voor alle daaruit voortvloeiende schade. Ook is de niet-naleving van de bepalingen over de liquiditeitstest een van de weinige inbreuken die nog steeds aanleiding kunnen geven tot de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de bestuurders (met andere woorden een strafrechtelijke geldboete tussen €400 en €80.000 en – althans in theorie – een gevangenisstraf van één maand tot een jaar).
Impact van het verschil op de keuze van de rechtsvorm:
- In de mate dat er maximaal en snel winsten moeten worden opgestroomd in de organisatie, kan de grotere ruimte en vrijheid van uitkering van de BV als een voordeel worden ervaren ten aanzien van de NV.
- De complexiteit, het formalisme en de kostprijs van de bijkomende liquiditeitstest, gekoppeld aan de strenge sanctionering van de bestuurders wanneer hij niet of foutief wordt uitgevoerd, kan een afweging zijn om te kiezen voor de rechtsvorm van een NV, die wat betreft de winstuitkering een rigider, maar duidelijker wettelijk kader voorziet.
Uittreding/uitsluiting lastens het vennootschapsvermogen
De statuten van de BV kunnen voortaan bepalen dat aandeelhouders (i) enerzijds het recht hebben uit de vennootschap te treden en (ii) anderzijds om een wettige reden, of omwille van een andere in de statuten vermelde reden, kunnen worden uitgesloten. Zulke uittreding of uitsluiting gebeurt dan aan een in de statuten bepaalde prijs(formule) en “lastens het vennootschapsvermogen”, hetgeen betekent dat de uitbetaling van de uitgetreden in dit geval uitgesloten aandeelhouder gebeurt door de vennootschap en dus niet door collega-aandeelhouders of derden.
Deze mogelijkheid moet aandeelhouders van de BV de mogelijkheid bieden om soepel in- en uit te treden, zoals voorheen in de oude coöperatieve vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (‘CVBA’) het geval was.
Zulke uittreding en uitsluiting van aandeelhouders lastens het vennootschapsvermogen is niet mogelijk in de NV.
Impact van het verschil op de keuze van de rechtsvorm:
- In organisaties die een groot verloop verwachten in hun aandeelhouderschap (bijvoorbeeld vennootschappen tussen vrije beroepers) kan de in de BV geboden flexibiliteit van de uittreding/uitsluiting lastens het vennootschapsvermogen een reden zijn om te opteren voor een BV.
Verschillen inzake bestuursmodellen
In zowel de NV als de BV is het mogelijk om te opteren voor een meerhoofdig, collegiaal bestuursorgaan (in NV ‘raad van bestuur’ genoemd / in BV ‘college van bestuurders’ genoemd) of voor een eenhoofdig bestuur.
In de BV kan er bovendien worden gewerkt met meerdere bestuurders, die allen volledig en concurrentieel bevoegd zijn (‘meerdere kapiteins op hetzelfde schip’). In de NV is die setup niet mogelijk.
Tot slot kan in de NV worden gekozen voor een duaal bestuursmodel, met een overkoepelende, door de algemene vergadering benoemde, raad van toezicht, die op zijn beurt een directieraad samenstelt. Deze setup is niet mogelijk in een BV.
Het betreft een ‘echt’ duaal systeem, waarbij geen enkele bestuurder of directeur kan zetelen in beide organen. Daarnaast hebben beide organen van elkaar verschillende, exclusieve bevoegdheden: de raad van toezicht zal, zoals zijn naam aangeeft, toezicht uitoefenen op de directieraad, die de operationele leiding van de vennootschap zal voeren en de ‘restbevoegdheid’ zal hebben. Dit wil zeggen dat de directieraad bevoegd zal zijn voor alles wat niet volgens het WVV en de statuten is toegewezen aan de raad van toezicht of de algemene vergadering.
Zowel de raad van commissarissen als de raad van bestuur moeten uit ten minste drie leden bestaan, waarbij leden van de raad van bestuur geen lid kunnen zijn van de raad van commissarissen. Dit betekent dat je minimaal zes verschillende leden nodig hebt om dit bestuursmodel op te zetten.
Impact van het verschil op de keuze van de rechtsvorm:
- Gezien de grote statutaire vrijheid die op dit vlak wordt geboden, zal dit verschil meestal geen onderscheidende factor zijn om te kiezen voor één van beide rechtsvormen. Enkel grote organisaties die een duaal bestuur willen opzetten, zullen verplicht zijn te kiezen voor een NV.
- Het leidt geen twijfel dat het duaal bestuursmodel voor vele kleine en middelgrote organisaties als te zwaar zal worden ervaren, temeer aangezien de wetgever de mogelijkheid niet heeft voorzien om een duaal model in te voeren met een directieraad onder een individuele bestuurder. Voor deze organisaties zal deze mogelijkheid dus op zich geen incentive zijn om te kiezen voor een NV.
Conclusie
Door de grote statutaire vrijheid en de convergentie tussen beide rechtsvormen na de invoering van het WVV, lijkt de keuze voor NV of BV minder pertinent te zijn dan vroeger. Grosso modo geldt dat wat in de BV mogelijk is, dat ook is in de NV en vice versa. De vraag is of de liquiditeitstest, met al haar complexiteit en de strenge sanctionering ervan, niet als een molensteen rond de nek van de BV hangt. Organisaties voor wie €61.500 startkapitaal neertellen geen pijn doet, zullen om die reden misschien dan toch opteren voor het ‘eenvoudiger’ kader van de NV.
[1] Een ander verschil tussen beide vennootschapsvormen is de mogelijkheid tot het verrichten van een inbreng in nijverheid, dat wil zeggen de mogelijkheid om “een verbintenis om arbeid of diensten te presteren” als inbreng in natura te kwalificeren, wat enkel mogelijk is in een BV. Gezien de interpretatiemoeilijkheden, vooral omtrent de fiscale en boekhoudkundige behandeling/verwerking van zulke inbreng in nijverheid, lijkt deze in de praktijk voorlopig nog weinig te worden gebruikt. Het is dan ook om die reden dat we de inbreng in nijverheid niet in detail bespreken in deze bijdrage.
