Zoals u vast al heeft vernomen, heeft het parlement op 28 februari 2019 het nieuw ‘Wetboek van vennootschappen en verenigingen’ (afgekort ‘WVV’) goedgekeurd, dat in de plaats zal treden van het bestaande Wetboek van vennootschappen en de Wet van 27 juni 1921 betreffende de verenigingen zonder winstoogmerk, de stichtingen en de Europese politieke partijen en stichtingen.
In deze bijdrage zoomen we in op de nieuwigheden inzake winstuitkering in de opvolger van de BVBA, met name de besloten vennootschap (BV).
Oorzaak van vernieuwing: afschaffing van het kapitaalbegrip
Eén van de belangrijkste wijzigingen in het WVV is ongetwijfeld de afschaffing van het kapitaalbegrip. Een BV zal inderdaad kunnen worden opgericht zonder dat een euro wordt gestort.
Het kapitaal van een BVBA heeft tot op heden een dubbele functie. Enerzijds vormt het kapitaal vandaag de basis van de verdeling van de opbrengsten van de BVBA naar de vennoten, omdat de vennoten verplicht deelnemen in de winst in verhouding tot hun aandeel in het maatschappelijk kapitaal. Anderzijds vormt het kapitaal een buffer voor de schuldeisers van de vennootschap, aangezien (i) het minimumkapitaal tijdens het leven van de vennootschap niet kan worden uitgekeerd (zelfs niet in de context van een kapitaalvermindering) en (ii) er bij kapitaalvermindering in speciën een spertermijn van 2 maanden bestaat gedurende dewelke er geen uitbetaling door de BVBA mag gebeuren en schuldeisers - onder bepaalde voorwaarden - zekerheden kunnen eisen.
De eerste functie van het kapitaal wordt vervangen door een grote contractuele vrijheid die door het WVV wordt toegekend aan de vennoten, die voortaan vrij kunnen bepalen welke onderlinge verdeelsleutel zij zullen hanteren bij het uitkeren van de winsten van de BV.
De schuldeisersbeschermende functie van het kapitaal wordt in het WVV (onder meer) vervangen door de verplichte vorming van een toereikend aanvangsvermogen, een uitgebreider financieel plan, een nieuwe alarmbelprocedure en een nieuwe procedure inzake winstuitkering. Het is deze laatste nieuwigheid waar we hierna dieper op ingaan.
AV blijft bevoegd orgaan …
Ook in de BV zal het de algemene vergadering zijn die bevoegd is tot bestemming van de winst en dus tot de uitkering van dividenden (art. 5:141, lid 1 WVV).
… maar interimdividend wordt mogelijk!
Wel nieuw is dat de algemene vergadering van een BV de bevoegdheid tot uitkering van dividenden in de statuten zal kunnen delegeren aan het bestuursorgaan (art. 5:141, lid 1 WVV). Dit is vergelijkbaar met het systeem van interimdividenden dat vandaag al van toepassing is in de NV.
Het bestuursorgaan zal de winst van het lopende boekjaar en die van het voorgaande boekjaar kunnen uitkeren, dit laatste enkel zolang de jaarrekening van dat voorgaande boekjaar niet is goedgekeurd. Ook overgedragen winsten uit het verleden zullen kunnen worden uitgekeerd door het bestuursorgaan. Indien er in tegendeel overgedragen verliezen zijn uit het verleden, zullen deze moeten worden afgetrokken van de uitkeerbare winst. Aangelegde (on)beschikbare reserves zullen niet door het bestuursorgaan kunnen worden uitgekeerd.
Voortaan dubbele uitkeringstest om uitkering mogelijk te maken
Vandaag moet in een BVBA een netto-actieftest worden uitgevoerd om te bekijken of er een winstuitkering kan plaatsvinden. Meer bepaald mag de winstuitkering er niet toe leiden dat het netto-actief[1] van de vennootschap daalt tot beneden het bedrag van het maatschappelijk kapitaal (eventueel vermeerderd met niet-uitkeerbare reserves).
Na invoering van het WVV zullen er twee testen moeten worden uitgevoerd, met name een aangepaste netto-actieftest en een geheel nieuwe liquiditeitstest.
Aangepaste netto-actieftest
De netto-actieftest is vergelijkbaar met de huidige test, met dien verstande dat door het verdwijnen van het kapitaalbegrip in de BV, het maatschappelijk kapitaal niet langer als benchmark kan dienen. Voortaan zal de uitkering niet mogelijk zijn indien het netto-actief negatief is of indien de uitkering ertoe zou leiden dat het netto-actief negatief wordt. In voorkomend geval moet men rekening houden met het statutair of wettelijk ‘onbeschikbaar vermogen’ (bijv. het oude kapitaal en de wettelijke reserve van de BVBA / de onbeschikbare reserve aangelegd n.a.v. de verkrijging van eigen aandelen).
Nieuw is dat de netto-actieftest voortaan zal moeten gebeuren op basis van ‘de laatste goedgekeurde jaarrekening of van een recentere staat van activa en passiva’. Dit laatste betekent dat de algemene vergadering voortaan op basis van een tussentijdse staat van activa en passiva winsten van bijvoorbeeld een nog niet afgesloten boekjaar zal kunnen uitkeren, hetgeen snellere opstroming van winsten mogelijk zal maken. De inhoud van de staat van activa en passiva mag in ieder geval niet achterhaald zijn en zal eerst moeten worden beoordeeld door de commissaris, als de vennootschap er een heeft (art. 5:142, lid 2 WVV). In vennootschappen zonder commissaris is er dus geen verplichte revisorale controle.
Een geheel nieuwe liquiditeitstest
Indien uit de netto-actieftest blijkt dat een voorgenomen winstuitkering mogelijk is, moet het bestuursorgaan nog een tweede test uitvoeren, met name de liquiditeitstest (art. 5:143 WVV). De winstuitkering mag niet worden uitgevoerd vooraleer deze test werd uitgevoerd.
Het bestuursorgaan moet in de liquiditeitstest nagaan of de vennootschap ‘volgens de redelijkerwijs te verwachten ontwikkelingen, na de uitkering in staat zal blijven haar schulden te voldoen naarmate deze opeisbaar worden over een periode van ten minste twaalf maanden te rekenen van de datum van de uitkering’ en zal hierbij rekening moeten houden met toekomstige ontwikkelingen die niet noodzakelijk in de balans voorkomen (bijv. eventueel geplande investeringen).
Het bestuursorgaan zal over de liquiditeitstest een verslag moeten uitbrengen, dat weliswaar niet openbaar moet worden gemaakt.
Bovendien is hier opnieuw een rol weggelegd voor de commissaris (als de vennootschap er een heeft), die een controle zal uitvoeren op ‘de historische en prospectieve boekhoudkundige en financiële gegevens van dit verslag’ (art. 5:143, lid 2 WVV) en in zijn jaarlijks controleverslag zal melden dat hij deze opdracht heeft uitgevoerd. In vennootschappen zonder commissaris is er dus opnieuw geen revisorale controle voorzien.
De leden van het bestuursorgaan zullen bovendien ten aanzien van de vennootschap en ten aanzien van derden hoofdelijk aansprakelijk zijn, indien achteraf blijkt dat zij behoorden te weten dat de vennootschap ten gevolge van de uitkering kennelijk niet meer in staat zou zijn haar schulden te voldoen.
Sanctie bij niet-correcte uitvoering van de testen
De vennootschap kan elke uitkering die in strijd met de artikelen 5:142 en 5:143 is verricht, van de aandeelhouders terugvorderen, ongeacht hun goede of kwade trouw. Dit laatste is een vernieuwing, aangezien aandeelhouders te goeder trouw tot op heden beschermd zijn tegen de terugvordering van ontvangen winstuitkeringen.
Inwerkingtreding
De nieuwe regels inzake winstuitkering in de BV zullen uiteraard onmiddellijk van toepassing zijn op BV’s die worden opgericht vanaf 1 mei 2019 (i.e. de datum van inwerkingtreding van het WVV).
Bovendien zijn de nieuwe regels inzake winstuitkering in de BV van dwingend recht, zodat ze met ingang van 1 januari 2020 ook van toepassing zullen zijn op de vóór 1 mei 2019 opgerichte BVBA’s. Dit betekent dus dat de nieuwe regels ook zullen moeten worden toegepast bij iedere na 1 januari 2020 besliste dividenduitkering van een bestaande BVBA.
Conclusie
Winstuitkering in de BV wordt ons inziens een heel stuk complexer gemaakt.
Vandaag volstaat de uitvoering van de netto-actieftest om rechtsgeldig tot een uitkering te komen. Voortaan dienen twee testen te worden uitgevoerd, moet een bijkomend verslag worden opgemaakt en kan er tot tweemaal toe een tussenkomst van de commissaris vereist zijn.
Bovendien zullen de invoering van de liquiditeitstest en de bestuurdersaansprakelijkheid die eraan wordt gekoppeld, inherent een spanningsveld creëren wanneer uit de netto-actieftest blijkt dat er uitkeerbare winst is, maar het bestuursorgaan op basis van de liquiditeitstest van mening is dat de uitkering de solvabiliteit van de vennootschap in het gedrag kan brengen. Om deze spanningen tot een minimum te beperken, lijkt het ons aangewezen dat het bestuursorgaan niet wacht tot de algemene vergadering beslist tot winstuitkering alvorens de liquiditeitstest uit te voeren, maar deze test al voorbereidt voorafgaand aan de algemene vergadering waar de uitkering op de agenda staat. Op die manier kan ter gelegenheid van de algemene vergadering dialoog ontstaan tussen het bestuursorgaan en de aandeelhouders, om op die manier tot een beter geïnformeerde beslissing te komen.
Langs de andere kant zal de mogelijkheid tot het uitkeren van interimdividenden en de mogelijkheid om winst van het lopende boekjaar uit te keren, een snellere opstroming van winsten mogelijk maken, wat van de BV een aantrekkelijker vehikel zal maken.
[1] Netto-actief = het totaalbedrag van de activa zoals dat blijkt uit de balans, verminderd met de voorzieningen en schulden.
Voor de uitkering van dividenden en tantièmes mag het eigen vermogen niet omvatten:
1° het nog niet afgeschreven bedrag van de kosten van oprichting en uitbreiding;
2° behoudens in uitzonderingsgevallen, te vermelden en te motiveren in de toelichting bij de jaarrekening, het nog niet afgeschreven bedrag van de kosten van onderzoek en ontwikkeling.
